——專訪廣東德納律師事務(wù)所合伙人朱運(yùn)德律師

合理的募投項(xiàng)目是企業(yè)IPO順利通過證監(jiān)會(huì)審核的關(guān)鍵因素。因此擬上市企業(yè)募投項(xiàng)目的必要性和可行性分析成了證監(jiān)會(huì)評(píng)判企業(yè)過會(huì)的重量級(jí)標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)前瞻投顧上半年創(chuàng)業(yè)板和中小板企業(yè)過會(huì)的統(tǒng)計(jì)和分析，發(fā)現(xiàn)多數(shù)企業(yè)被否的主要原因在于募投項(xiàng)目存疑或存有極大不確定性。為此，本刊特別邀約采訪廣東德納律師事務(wù)所合伙人朱運(yùn)德律師，希冀從他的專業(yè)角度闡述擬上市企業(yè)如何規(guī)避募投項(xiàng)目的法律風(fēng)險(xiǎn)，為我們讀者帶來些許啟示。

IPO的法律障礙

“律師對(duì)募投項(xiàng)目可行性的研究主要是站在法律的角度，從公司合法合規(guī)及公司的內(nèi)部治理兩方面進(jìn)行調(diào)查研究，以清除擬上市企業(yè)通過發(fā)審委的障礙。” 

《資本前瞻》：募投項(xiàng)目可行性研究需要什么樣的法律分析和論證？

朱運(yùn)德：募投項(xiàng)目可行性研究的主要目的在于確定募投項(xiàng)目是否可行。因?yàn)樗玛P(guān)發(fā)審委的審核，所以擬上市企業(yè)必須把這個(gè)當(dāng)做基礎(chǔ)性的保障工作來做。另外，從投資者角度來說，合理的募投項(xiàng)目能為投資者進(jìn)行正確投資提供科學(xué)依據(jù)。

一般而言，募投項(xiàng)目可行性研究涉及技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、財(cái)務(wù)、商業(yè)和環(huán)境保護(hù)、法律等多個(gè)方面，它不是單一結(jié)論的報(bào)告，而是多方面的綜合論證，因此必須從系統(tǒng)出發(fā)，對(duì)其進(jìn)行多個(gè)角度的分析和研究。

作為職業(yè)的IPO律師，我們對(duì)募投項(xiàng)目可行性的研究主要是站在法律的角度，從公司合法合規(guī)及公司的內(nèi)部治理兩方面進(jìn)行調(diào)查研究，以清除擬上市企業(yè)通過發(fā)審委的障礙。對(duì)公司合法合規(guī)的調(diào)查研究主要包括確定公司的設(shè)立是否合法，公司最近三年內(nèi)是否存在重大違法違規(guī)行為。另外，公司股權(quán)變動(dòng)的合法合規(guī)性以及股本總額和股權(quán)結(jié)構(gòu)是否發(fā)生變化也是我們法律關(guān)注的重點(diǎn)問題。同時(shí)，在企業(yè)IPO的過程中，擬上市公司的股份是否存在轉(zhuǎn)讓限制，其主要財(cái)產(chǎn)和納稅情況是否合法，有沒有存在重大債務(wù)和法律糾紛，這些問題也都是證監(jiān)會(huì)審核IPO合法性的重要節(jié)點(diǎn)。

而對(duì)公司內(nèi)部治理方面的調(diào)查研究則是主要包括股東的出資情況、治理機(jī)制的執(zhí)行情況、公司與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)是否存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，以及擬上市企業(yè)對(duì)外擔(dān)保、重大投資、委托理財(cái)、關(guān)聯(lián)方交易等重要事項(xiàng)的決策和執(zhí)行情況。

如果遇到了上述問題，我們就有權(quán)通過查閱公司相關(guān)證照，公司章程和管理文件，和有資質(zhì)機(jī)構(gòu)中介出具的驗(yàn)資報(bào)告來調(diào)查和分析。必要情況下，我們的項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)要采取實(shí)地調(diào)查，了解企業(yè)的真實(shí)情況。

人物簡(jiǎn)介：朱運(yùn)德律師，專長(zhǎng)境內(nèi)外IPO、PE組建及運(yùn)作、公司風(fēng)險(xiǎn)控制、企業(yè)并購與改制等法律事務(wù)。主辦或參與的項(xiàng)目有翌日科技、鍵橋技術(shù)、弘鼎電子、晨能環(huán)保、King-done solution holding Ltd等。

《資本前瞻》：在募投項(xiàng)目可行性研究方面，德納律所有哪些經(jīng)驗(yàn)？與IPO咨詢機(jī)構(gòu)提供的募投項(xiàng)目服務(wù)有什么不同之處？

朱運(yùn)德：廣東德納律師事務(wù)所擁有專職律師100多人，至成立以來，先后為多家企業(yè)的境內(nèi)外上市提供法律服務(wù)。在募投項(xiàng)目可行性研究方面，我們的律師團(tuán)隊(duì)為擬上市企業(yè)提供的法律服務(wù)主要包括：對(duì)企業(yè)發(fā)行上市涉及的法律事項(xiàng)進(jìn)行審查并協(xié)助企業(yè)規(guī)范、調(diào)整和完善；對(duì)發(fā)行主體的歷史沿革、股權(quán)結(jié)構(gòu)、資產(chǎn)、組織機(jī)構(gòu)運(yùn)作、獨(dú)立性、稅務(wù)等公司全面的法律事項(xiàng)的合法性進(jìn)行判斷；對(duì)股票發(fā)行上市各種法律文件的合法性進(jìn)行判斷；對(duì)改制重組方案的合法性進(jìn)行論證。我們還必須出具律師工作報(bào)告和法律意見書。

但是在為擬上市公司提供法律服務(wù)的過程中，我們的服務(wù)不能是簡(jiǎn)單地起草文件、解答問題或法律談判。“追求完美，關(guān)注細(xì)節(jié)”是我們一直秉持的工作作風(fēng)。我們的團(tuán)隊(duì)口號(hào)是“魔鬼往往存在于細(xì)節(jié)”。因此項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人都要深入?yún)⑴c，對(duì)項(xiàng)目每個(gè)重要環(huán)節(jié)都嚴(yán)格把關(guān)，確保項(xiàng)目的順利推進(jìn)。

較之專業(yè)的IPO咨詢機(jī)構(gòu)，我們的優(yōu)勢(shì)在于深厚的法律專業(yè)知識(shí)，能從法律角度深入分析問題、精準(zhǔn)把握擬上市公司可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，并給出戰(zhàn)略性的思路和前瞻性的解決方案。而IPO咨詢機(jī)構(gòu)是企業(yè)上市過程中，除了券商、會(huì)所、律所之外的第四類服務(wù)中介機(jī)構(gòu)。這類機(jī)構(gòu)擅長(zhǎng)細(xì)分行業(yè)的深度調(diào)研，能從產(chǎn)業(yè)鏈上下游的角度分析企業(yè)所處行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)地位，從而準(zhǔn)確地幫助擬上市企業(yè)進(jìn)行細(xì)分行業(yè)定位。因此IPO咨詢機(jī)構(gòu)調(diào)研所獲的數(shù)據(jù)和資料往往較為客觀和全面，券商愿意采納并放置在招股說明書中“業(yè)務(wù)與技術(shù)”章節(jié)中。

當(dāng)然，我們律所和IPO咨詢機(jī)構(gòu)也有個(gè)共同之處：二者都是站在企業(yè)的角度考慮問題，不僅要幫助企業(yè)順利上市，更要為企業(yè)解決自身經(jīng)營和管理中存在的問題，幫助企業(yè)成長(zhǎng)并實(shí)現(xiàn)資本價(jià)值。

勿讓IPO成為 “照妖鏡”

 “上市公司屬于公眾公司，相較于普通的公司，其所存在的法律風(fēng)險(xiǎn)更顯特殊性，主要原因是公司內(nèi)部治理不足、信息披露不實(shí)、不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易等。”

《資本前瞻》：申請(qǐng)首發(fā)上市的過程中，有哪些主要問題導(dǎo)致了企業(yè)上市被否？

朱運(yùn)德：我們對(duì) 2011年A股市場(chǎng)IPO被否的71家企業(yè)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析后，發(fā)現(xiàn)被否的企業(yè)共涉及違法條文14條，其中違反《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第三十七條所占的比重最大。由此看出，持續(xù)盈利能力存疑越來越成為目前IPO被否的主要原因。該原因?qū)е翴PO被否的企業(yè)約有60%。結(jié)合證監(jiān)會(huì)令第32號(hào)第三十七條和證監(jiān)會(huì)令第61號(hào)第十四條規(guī)定，我們還發(fā)現(xiàn)持續(xù)盈利能力的存疑主要體現(xiàn)為相關(guān)指標(biāo)的極高或極低，具體表現(xiàn)在經(jīng)營模式及品種結(jié)構(gòu)改變、行業(yè)地位及經(jīng)營環(huán)境的變化和利潤(rùn)來源三個(gè)因素對(duì)持續(xù)盈利能力產(chǎn)生了不利影響。

此外，企業(yè)獨(dú)立性存疑是除持續(xù)盈利能力存疑之外的又一重要被否原因，主要集中在對(duì)企業(yè)獨(dú)立經(jīng)營能力和關(guān)聯(lián)交易的質(zhì)疑上。《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》在第二章第二節(jié)專門就獨(dú)立性問題作了詳細(xì)的規(guī)定，要求發(fā)行人的資產(chǎn)完整、人員獨(dú)立、財(cái)務(wù)獨(dú)立、機(jī)構(gòu)獨(dú)立、業(yè)務(wù)獨(dú)立。同時(shí)，由于企業(yè)的獨(dú)立性對(duì)持續(xù)盈利能力有重大影響，因此也成為發(fā)審委審核的重中之重。

除以上兩方面的原因外，導(dǎo)致IPO被否的另外幾個(gè)主要因素包括企業(yè)內(nèi)部規(guī)范運(yùn)作存疑、財(cái)務(wù)報(bào)告可信性低、募集資金投向不明、董事和高級(jí)管理人員的穩(wěn)定性不確定等等。

在2012年全國證券期貨監(jiān)管工作會(huì)議上，證監(jiān)會(huì)主席郭樹清就表示，要繼續(xù)深化發(fā)行體制改革，以充分、完整、準(zhǔn)確的信息披露為中心，強(qiáng)化資本約束、市場(chǎng)約束和誠信約束。因此隨著資本市場(chǎng)的不斷成熟和IPO透明度改革的逐步深入，只有踏踏實(shí)實(shí)做出業(yè)績(jī)的企業(yè)才能順利過關(guān)，否則IPO就成了公司規(guī)范、持續(xù)經(jīng)營的“照妖鏡”。

《資本前瞻》：從證監(jiān)會(huì)審核募投項(xiàng)目的要點(diǎn)來看，募集資金運(yùn)用中應(yīng)規(guī)避的法律風(fēng)險(xiǎn)有哪些？

朱運(yùn)德：上市公司屬于公眾公司，相較于普通的公司，其所存在的法律風(fēng)險(xiǎn)更顯特殊性，主要有因內(nèi)部治理不足、信息披露不實(shí)、不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易引發(fā)的內(nèi)幕交易、控股股東操縱市場(chǎng)侵害中小股東的權(quán)益、利用內(nèi)幕信息進(jìn)行內(nèi)幕交易、重大并購項(xiàng)目失敗、經(jīng)營不善導(dǎo)致退市、大股東占用上市公司資金、高級(jí)管理人員犯罪、危機(jī)風(fēng)險(xiǎn)處理等等方面。而引發(fā)這些法律風(fēng)險(xiǎn)的主要原因有：

第一，公司高級(jí)管理人員關(guān)心利益而輕視風(fēng)險(xiǎn)，沒有使公司內(nèi)部形成良好的風(fēng)險(xiǎn)管理文化；

第二，公司監(jiān)管行為的不到位亦是爆發(fā)危機(jī)和風(fēng)險(xiǎn)的重要原因。對(duì)上市公司負(fù)有廣義監(jiān)管責(zé)任的機(jī)構(gòu)包括證監(jiān)會(huì)、證券交易所、銀行、審計(jì)機(jī)構(gòu)。因此，有關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)在監(jiān)管中注重對(duì)上市企業(yè)做好事前監(jiān)管，做到防患于未然。同時(shí)，在監(jiān)管中，要嚴(yán)格依法處理，增加違法成本，形成上市公司守法的良好社會(huì)氛圍；

第三，公司高級(jí)管理人員法律風(fēng)險(xiǎn)管理意識(shí)不強(qiáng)。法律風(fēng)險(xiǎn)管理是一項(xiàng)專業(yè)性極強(qiáng)的業(yè)務(wù)，包括企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估等，都需要專業(yè)的法律服務(wù)人才提供服務(wù)才能夠得以完成。然而在事務(wù)中，愿意聘請(qǐng)專業(yè)的法律服務(wù)人才建立法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系的擬上市企業(yè)卻不在多數(shù)。

《資本前瞻》：在募投項(xiàng)目設(shè)計(jì)方面，您給擬上市企業(yè)什么樣的建議？

朱運(yùn)德：首先，企業(yè)應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)有IPO豐富經(jīng)驗(yàn)和良好口碑的中介機(jī)構(gòu)。比如，企業(yè)在IPO過程中所涉及的法律問題紛繁復(fù)雜，只有獲得專業(yè)律師團(tuán)隊(duì)的協(xié)助才能全面、準(zhǔn)確地把握企業(yè)所存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，并有效地解決。同時(shí)，一個(gè)有豐富經(jīng)驗(yàn)的服務(wù)團(tuán)隊(duì)，在多年的事務(wù)中，與諸多地區(qū)的證券監(jiān)管部門、證券交易所、境內(nèi)外著名投資銀行、審計(jì)評(píng)估機(jī)構(gòu)，以及上市公司建立了密切而良好的合作關(guān)系，從而可以確保為其提供最權(quán)威的戰(zhàn)略性咨詢意見，直接為企業(yè)創(chuàng)造價(jià)值。

其次，募投項(xiàng)目設(shè)計(jì)需要站在企業(yè)的戰(zhàn)略發(fā)展的角度。依據(jù)正確的企業(yè)戰(zhàn)略而設(shè)計(jì)的募投項(xiàng)目，更能加速企業(yè)成長(zhǎng),為企業(yè)戰(zhàn)略服務(wù)。

最后，募投項(xiàng)目設(shè)計(jì)應(yīng)結(jié)合IPO咨詢機(jī)構(gòu)提供的細(xì)分市場(chǎng)報(bào)告和企業(yè)自身特點(diǎn)，合理預(yù)測(cè)項(xiàng)目前景和盈利能力，準(zhǔn)確描述募投與公司核心競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)及持續(xù)盈利能力之間的邏輯關(guān)系，并對(duì)其可行性、必要性和可控性進(jìn)行論證，充分吻合證監(jiān)會(huì)審核思路。

對(duì)于募集資金運(yùn)用問題，包括融資的必要性問題，募集資金是否有明確的使用方向，募投項(xiàng)目是否有明確的盈利前景，對(duì)超募資金運(yùn)用的準(zhǔn)備情況是否充分，是否會(huì)出現(xiàn)盲目擴(kuò)張情況等，都需作前瞻性的預(yù)測(cè)。擬上市公司要正視企業(yè)的自身情況，配合中介機(jī)構(gòu)做充分、全面的募投項(xiàng)目可行性論證。      

本文作者羅榮，系《資本前瞻》記者