（文黃治國(guó)）土地是生產(chǎn)制造型企業(yè)實(shí)施生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的重要資產(chǎn)，是建筑物所依附的對(duì)象，“皮之不存，毛將焉附？”。證監(jiān)會(huì)對(duì)擬上市公司是否合法、合理使用土地，比較關(guān)注。國(guó)內(nèi)擬上市公司申請(qǐng)公開(kāi)發(fā)行上市過(guò)程中，除了最常見(jiàn)的以出讓方式取得土地使用權(quán)之外，還有如下所述的一些使用土地的特殊情況。

一、劃撥用地的處理

對(duì)以往業(yè)已審核通過(guò)的案例分析，證監(jiān)會(huì)對(duì)擬上市公司使用劃撥地的問(wèn)題非常關(guān)注。從法律角度，上市公司使用《劃撥用地目錄》范圍內(nèi)的劃撥用地并不違法，但實(shí)踐中證監(jiān)會(huì)從《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第十條“重大資產(chǎn)重組所涉及的資產(chǎn)權(quán)屬清晰，資產(chǎn)過(guò)戶或者轉(zhuǎn)移不存在法律障礙”角度，一般要求公司按照出讓地價(jià)繳納土地出讓金，將劃撥用地變更為出讓地。相關(guān)案例如下：

鐵嶺財(cái)京投資有限公司擬借殼四川中匯醫(yī)藥（集團(tuán)）股份有限公司（股票代碼000809）上市，鐵嶺財(cái)京全資子公司鐵嶺公用擬將采取劃撥方式取得的67畝國(guó)有土地使用權(quán)注入上市公司。證監(jiān)會(huì)對(duì)該劃撥土地予以重點(diǎn)關(guān)注，并就這個(gè)問(wèn)題要求律師就是否違反《國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知》[國(guó)務(wù)院（2008）3號(hào)]出具反饋意見(jiàn)，雖然律師認(rèn)為國(guó)務(wù)院（2008）3號(hào)文并未禁止城市基礎(chǔ)設(shè)施用地采用劃撥的形式，僅要求積極探索實(shí)行有償使用制度。鐵嶺公用擬取得的67畝土地是用于建設(shè)凈水廠，符合《劃撥用地目錄》，屬于可以劃撥供地的范圍，且鐵嶺公用以劃撥方式取得上述土地使用權(quán)需繳納20萬(wàn)元每畝的安置補(bǔ)償費(fèi)用，并不違反國(guó)務(wù)院（2008）3號(hào)文規(guī)定。但證監(jiān)會(huì)對(duì)這樣的反饋意見(jiàn)不認(rèn)同，最后鐵嶺公用還是在證監(jiān)會(huì)的要求下繳納了出讓金將劃撥地變更為出讓地。

二、集體用地的處理

我國(guó)城市市區(qū)的建設(shè)用地、農(nóng)村和城市郊區(qū)經(jīng)依法征收后新增的建設(shè)用地等，屬于國(guó)家所有；城市市區(qū)以外以及法律規(guī)定由國(guó)家所有土地以外的農(nóng)民宅基地和其他建設(shè)用地，屬于農(nóng)民集體所有。集體經(jīng)濟(jì)組織的公共設(shè)施和公益事業(yè)用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、農(nóng)民住宅用地等，一般使用的是集體所有土地；而城市企業(yè)、城市居民等進(jìn)行建設(shè)必須使用國(guó)有土地，需要占用集體土地的，必須先由國(guó)家通過(guò)土地征收將集體土地轉(zhuǎn)為國(guó)有土地后再以出讓或劃撥的方式供應(yīng)土地使用者使用。這樣，我國(guó)形成了以二元的土地所有制度為基礎(chǔ)，與城鄉(xiāng)企業(yè)、居民身份、用地者性質(zhì)相掛鉤，長(zhǎng)期依賴城鄉(xiāng)分割管理的典型的城鄉(xiāng)建設(shè)用地雙軌制。

三、租賃房屋

根據(jù)我們的項(xiàng)目操作經(jīng)驗(yàn)和證監(jiān)會(huì)的過(guò)會(huì)案例，證監(jiān)會(huì)對(duì)租賃房產(chǎn)物業(yè)的關(guān)注點(diǎn)集中在出租方是否有房地產(chǎn)出租權(quán)利、是否就租賃事宜進(jìn)行登記備案、在租賃關(guān)系變動(dòng)時(shí)如何將對(duì)擬上市企業(yè)的影響降低到最低程度。

相應(yīng)的，擬上市公司如在企業(yè)生產(chǎn)過(guò)程中簽訂了房屋租賃協(xié)議或者租賃意向書(shū)，就如實(shí)披露簽約時(shí)間、房產(chǎn)證號(hào)、位置、面積、租賃期限、租金支付方式、是否存在抵押、是否有優(yōu)先續(xù)租權(quán)等基本信息，同時(shí)實(shí)際控制人承諾如因房屋租賃合同履行障礙出現(xiàn)問(wèn)題導(dǎo)致上市公司遭受經(jīng)濟(jì)損失將承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)并補(bǔ)償損失，則一般會(huì)順利通過(guò)審核。采用這種方式解決項(xiàng)目用地的案例較多，如迪威視訊（300167）、福星曉程（300139）、信維通信（300136）、君正集成（300223）。

四、租賃（承包）土地

如擬上市公司以租賃方式取得土地使用權(quán)，且在該租賃來(lái)的土地上自建了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)建筑，從房產(chǎn)與土地合一的角度，該建筑仍為土地產(chǎn)權(quán)方所有，不屬于擬上市公司擁有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)。所以實(shí)際操作中一般由擬上市公司直接租賃房屋，放棄租賃土地。但由于某些特定行業(yè)的特殊要求，也還是存在上市公司直接租賃土地的情況，比如農(nóng)業(yè)種植、養(yǎng)殖行業(yè)，這與這個(gè)行業(yè)的法律規(guī)定和經(jīng)營(yíng)模式有關(guān)。例如以下幾個(gè)案例：

（1）正邦科技（002157）——租賃方式

根據(jù)正邦科技的招股書(shū)披露，正邦科技共6個(gè)募投項(xiàng)目，其中一個(gè)募投項(xiàng)目的土地300畝通過(guò)租賃方式取得，為公司育種中心新增的一個(gè)獨(dú)立原種豬場(chǎng)，其他項(xiàng)目用地203畝通過(guò)出讓方式取得土地使用權(quán)。

2005年8月10日，正邦科技與新干縣潭丘鄉(xiāng)蔡家村民委員會(huì)石溪村小組簽訂《土地使用權(quán)租賃協(xié)議》，租賃用地位于新干縣潭丘鄉(xiāng)蔡家村委員會(huì)，面積約300畝土地，租賃用途為從事生豬養(yǎng)殖，租賃價(jià)格：租賃山地價(jià)格為每年50元/畝，租賃水田價(jià)格為每年350元/畝，租賃期限為50年。

律師在法律意見(jiàn)書(shū)中指出：上述土地使用權(quán)的出租人具有出租該等土地使用權(quán)的資格；公司租賃農(nóng)民集體所有的土地用于生豬養(yǎng)殖基地建設(shè)，按國(guó)家土地分類規(guī)定仍屬于其他農(nóng)用地范圍，合同內(nèi)容未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定；上述土地使用權(quán)的租賃期限并未構(gòu)成對(duì)法律強(qiáng)制性規(guī)定的違反。

根據(jù)證監(jiān)會(huì)的反饋意見(jiàn)，律師在《補(bǔ)充法律意見(jiàn)書(shū)》中進(jìn)一步指出：對(duì)于上述合同中的用地新干縣國(guó)土資源局已出具用地預(yù)審意見(jiàn)，認(rèn)為生豬養(yǎng)殖基地屬畜禽飼養(yǎng)地，按國(guó)家土地分類規(guī)定仍屬于其它農(nóng)用地范圍，不需要辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用手續(xù)，宜采取租地方式，合同內(nèi)容未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定；本募集資金項(xiàng)目不存在用地障礙。

（2）福城五豐（600965）——承包方式

福城五豐共6個(gè)募投項(xiàng)目，其中1個(gè)募投項(xiàng)目“3000頭奶牛基地技術(shù)改造項(xiàng)目”的土地200畝通過(guò)承包方式取得，其余項(xiàng)目用地310畝通過(guò)出讓方式取得土地使用權(quán)。

根據(jù)招股書(shū)披露，2002年10月16日，經(jīng)高樓鎮(zhèn)孫辛莊村民委員會(huì)會(huì)議一致同意，福城五豐已經(jīng)與高樓鎮(zhèn)孫辛莊村民委員會(huì)就土地承包事項(xiàng)達(dá)成意向，簽訂了《土地承包意向書(shū)》，約定發(fā)行人以每畝每年500元的價(jià)款承包該村位于村北路西土地200畝，承包期15年，自2003年1 月1日至2018年12月31日。

根據(jù)證監(jiān)會(huì)的反饋意見(jiàn)，律師在《補(bǔ)充法律意見(jiàn)書(shū)》中指出：根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》第十五條第二款規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)的，必須經(jīng)村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。”經(jīng)該村委會(huì)向高樓鎮(zhèn)土地城建辦公室咨詢，公司承包該村200畝集體土地用于興辦奶牛場(chǎng)屬于國(guó)家鼓勵(lì)項(xiàng)目，按土地管理部門的有關(guān)規(guī)定，在經(jīng)過(guò)村民委員會(huì)或村民大會(huì)2/3以上多數(shù)表決通過(guò)后，簽訂書(shū)面承包協(xié)議，并報(bào)土地管理部門批準(zhǔn)即可。因此，公司可以在本次發(fā)行完成后與該村委會(huì)簽訂正式的《土地承包協(xié)議》并報(bào)土地管理部門批準(zhǔn)。

（3）國(guó)投中魯（600962）——承包方式

國(guó)投中魯共3個(gè)募投項(xiàng)目，其中一個(gè)募投項(xiàng)目下的子項(xiàng)目新建高酸蘋(píng)果苗木基地項(xiàng)目需用地1884畝土地通過(guò)承包方式取得。

根據(jù)招股書(shū)披露，2003年10月18日，國(guó)投中魯母公司及魯菱公司分別與乳山寨鎮(zhèn)寨東村等8個(gè)村的村民委員會(huì)簽訂了《高酸蘋(píng)果基地土地承包合同》，承包土地總面積1，884畝，期限30年，自2003年10月18日至2033年10月18日。承包費(fèi)用為承包期限開(kāi)始四年內(nèi)每畝120元/年，第五年起至第三十年每畝150元/年。在《招股說(shuō)明書(shū)》公告時(shí)，國(guó)投中魯已經(jīng)向乳山市人民政府提交了辦理土地承包權(quán)證的有關(guān)申請(qǐng)文件，有關(guān)手續(xù)正在辦理中。

律師在《法律意見(jiàn)書(shū)》中指出：2003年3月26日，乳山寨鎮(zhèn)人民政府以《乳山寨鎮(zhèn)人民政府關(guān)于寨東等8個(gè)村發(fā)展高酸蘋(píng)果土地調(diào)整請(qǐng)示的批復(fù)》（乳寨政發(fā)[2003]4號(hào)）批準(zhǔn)國(guó)投中魯母公司及其子公司山東魯菱果汁有限公司使用乳山寨鎮(zhèn)寨東村等8個(gè)村的土地建設(shè)高酸蘋(píng)果基地。國(guó)投中魯母公司及山東魯菱同以上各村簽訂的《高酸蘋(píng)果基地土地承包合同》中的承包土地均屬各村集體所有，該土地權(quán)屬明確，不存在任何權(quán)屬糾紛。根據(jù)《高酸蘋(píng)果基地土地承包合同》約定，合同應(yīng)在乳山市人民政府核發(fā)土地承包權(quán)證后生效。

根據(jù)上述案例和我們實(shí)踐操作的總結(jié)，擬上市公司若存在租賃（承包）土地的情況，一般都會(huì)受到證監(jiān)會(huì)發(fā)行審核部門的關(guān)注。對(duì)于租賃（承包）土地被用于募投項(xiàng)目的情況，證監(jiān)會(huì)一般會(huì)關(guān)注使用這類土地是否會(huì)影響到募投項(xiàng)目的實(shí)施。上市公司獲得租賃（承包）土地的過(guò)程比較簡(jiǎn)單，一般都是在雙方當(dāng)事人達(dá)成一致意見(jiàn)的情況下簽署《土地使用權(quán)租賃協(xié)議》或《土地承包合同》，并報(bào)送土地管理部門批準(zhǔn)。早期上市公司在沒(méi)有選擇的情況下簽署的均是《土地承包合同》，近幾年簽署的多是《土地使用權(quán)租賃協(xié)議》，兩種形式對(duì)于上市公司來(lái)說(shuō)本質(zhì)上沒(méi)有太大區(qū)別，但前者的限制條件比較多，而后者更符合農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢(shì)。

五、在申報(bào)時(shí)未能簽署出讓合同

證監(jiān)會(huì)在審核中對(duì)以土地出讓方式取得土地使用權(quán)的募投項(xiàng)目，一般要求公司應(yīng)已與相關(guān)土地管理部門簽署土地使用權(quán)出讓合同，足額繳納土地出讓金，并向有關(guān)土地管理部門辦理土地使用權(quán)登記手續(xù)。對(duì)于在上報(bào)材料前未能完成土地出讓合同簽署的企業(yè)，證監(jiān)會(huì)會(huì)在反饋中重點(diǎn)關(guān)注，在過(guò)會(huì)前至少須完成土地出讓合同的簽署。

綜上所述，上市公司或子公司持有的劃撥用地是證監(jiān)會(huì)較關(guān)注的問(wèn)題，一般情況下都要求補(bǔ)交土地出讓金轉(zhuǎn)為出讓地。

國(guó)有控股企業(yè)可以考慮向股東租賃劃撥用地的方案，從證監(jiān)會(huì)的過(guò)會(huì)案例來(lái)看，股東辦理國(guó)有土地授權(quán)經(jīng)營(yíng)手續(xù)經(jīng)省級(jí)國(guó)土部門授權(quán)后，可將劃撥用地租賃給上市公司使用。

如果募投項(xiàng)目用地不能在上報(bào)材料前通過(guò)出讓方式取得土地使用權(quán)，建議優(yōu)先考慮租賃房屋的方式，畢竟此種方式比較普遍，證監(jiān)會(huì)認(rèn)可度高且關(guān)注度低。考慮到實(shí)踐中土地管理部門辦理土地出讓手續(xù)的時(shí)間進(jìn)度無(wú)法把握，如果采用上述第三種方案，在過(guò)會(huì)前若無(wú)法及時(shí)簽署出讓合同是一個(gè)重大的風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)影響上市進(jìn)程。

租賃土地涉及房產(chǎn)權(quán)屬的法律問(wèn)題，除了一些特殊行業(yè)如種植養(yǎng)殖類公司，一般不建議公司采用。（本文作者黃治國(guó)，為ChinaVenture投資中國(guó)網(wǎng)特約撰稿人。）